הבחנה בין המונח "לקוי בכושרו השכלי" לבין המונח "מפגר" בדין הפלילי

השופט י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים י' אלרון, מ' גלעד ו-מ' רניאל) בת"פ 49054-06-11 מיום 24.1.2012. המערער הורשע, על פי הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן במסגרת הסדר טיעון, בביצוע עבירות מין בקטינים והושת עליו עונש מאסר לתקופה מצטברת של תשע שנים. הערעור מופנה כנגד קביעת בית המשפט המחוזי שלא לאפשר למערער לרצות את עונש המאסר שהושת עליו באגף הנעול במעון "נווה מנשה", לפי סעיף 19ד לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הסעד או החוק).

עובדות כתב האישום המתוקן

1.        כנגד המערער הוגש כתב אישום המונה חמישה אישומים בעבירות מין בקטינים, כמפורט להלן.

           על פי האישום הראשון, בשנים 2009-2008 לערך, ובמשך תקופה של כשנה, במספר מקרים, הוביל המערער את המתלונן, קטין יליד שנת 1999, לחדר השירותים של בית הכנסת הנמצא בסמוך לבית המערער, שם דרש מהמתלונן "לרדת לשכיבת שמיכה" נשכב מעליו והתחכך בגופו מעל הבגדים. במקרים אחרים, בשירותים של בית הכנסת, דרש המערער מהמתלונן להראות לו את איבר מינו ונגע באיבר מינו. כל זאת עשה המערער לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. כמו כן איים המערער על המתלונן שלא יספר לאף אחד על מעשיו פן יבולע לו. בגין מעשים אלו יוחסו למערער עבירות של מעשים מגונים (ריבוי עבירות), לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין ואיומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין. 

           על פי האישום השני, במהלך השנים 2011-2010, משך תקופה של שנה ועד למעצר המערער, במספר מקרים, הוביל המערער את המתלונן לחדרו ונעל את הדלת, שם היה מפשיט את המתלונן מבגדיו ומשכיב אותו על המיטה, מתפשט ומחכך את איבר מינו באיבר מינו של המתלונן. במספר מקרים, היה המערער מנשק לאחר מכן את המתלונן בפיו ומבקש ממנו שיחבקו בחזקה. המערער נהג לתת למתלונן ממתקים ומתנות אחרות. בגין מעשים אלו יוחסו למערער עבירות של מעשים מגונים (ריבוי עבירות), לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין.

           על פי האישום השלישי, ביום שבת, 11.6.2011, בסמוך לשעה 15:30, עבר המתלונן עם קטין אחר בסמוך לביתו של המערער. המערער עצר את המתלונן, הוביל אותו בסמוך לחלון חדרו והורה לו להמתין שם. אז נכנס המערער דרך הבית לחדרו, נעל אותו, ומשך את המתלונן פנימה מבעד לחלון, תוך שהוא גורם לו לשריטות ולפצעים בידו. בהמשך, הפשיט המערער את המתלונן מבגדיו, התפשט בעצמו והורה למערער לשכב על המיטה על הבטן. המתלונן עשה כן והמערער נשכב עליו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן עד שהגיע לסיפוקו. כל אותו הזמן ביקש המתלונן מהמערער שיעזוב אותו כי הוא מכאיב לו אך המערער השתיק את המתלונן והמשיך במעשיו. בגין מעשים אלו יוחסה למערער עבירה של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין.

           על פי האישום הרביעי, בשנת 2008 לערך, פגש המערער את המתלונן ואת בן דודו הקטין, א', יליד שנת 1999, בעת שעברו בסמוך לביתו. המערער הוביל את הקטינים לחדר השירותים של בית הכנסת הסמוך, שם הורה לא' לפשוט את מכנסיו ותחתוניו ונגע עם איבר מינו שלו באיבר מינו של א'. בגין מעשים אלו יוחסה למערער עבירה של מעשים מגונים, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין.

           על פי האישום החמישי, בשנת 2008 לערך, בשתי הזדמנויות שונות, פגש המערער את המתלונן ואת בן דודו, הקטין ל', יליד שנת 2001, בסמוך לביתו. המערער הכניס את הקטינים לחדרו דרך החלון, סגר את הדלת וכיבה את האור. המערער הורה ל-ל' לשכב עם הגב על הרצפה ו"גהר עליו בשכיבת שמיכה, מעל הבגדים". כשסיים את מעשיו, אמר המערער למתלונן ול-ל' שלא יגלו לאף אחד שהיו אצלו ונתן להם "בתמורה" בכל פעם ממתק. בגין מעשים אלו, יוחסה למערער עבירה של מעשים מגונים, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

2.        הכרעת הדין: ביום 6.10.2011 הורשע המערער - על פי הודאתו בעובדות כתב האישום שתוקן במסגרת הסדר טיעון - בעבירות המיוחסות לו כמפורט לעיל. בטרם מתן גזר הדין, הופנה המערער לקבלת חוות דעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות שבמרכז לבריאות הנפש באר-יעקב וכן לקבלת תסקיר שירות המבחן למבוגרים.

3.        הערכת מסוכנות: בחוות דעת של המרכז להערכת מסוכנות הוגדר המערער כסובל ממוגבלות שכלית קלה וכבעל סטיה מינית מסוג פדופיליה. המרכז להערכת מסוכנות חיווה דעתו כי המערער הינו בעל מהלך חשיבה מאורגן, שיפוט חברתי תקין ותובנה תקינה. בהיבט הטיפולי צויין כי המערער לא מטופל תרופתית וכי המוטיבציה שלו לטיפול נמוכה. לבסוף, הוערך המערער כבעל מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני.

4.        תסקירי שירות המבחן למבוגרים: בתסקיר שירות המבחן מיום 6.12.2011 צויין כי המערער שהה עד גיל 18 במסגרות של חינוך מיוחד. עם זאת, ביום 2.11.2006 קבעה וועדת האבחון של האגף לאבחון ולטיפול באדם המפגר לפי חוק הסעד (להלן: וועדת האבחון או הוועדה) כי הוא אינו מתפקד ברמה של פיגור שכלי, וזאת במסגרת הליך פלילי קודם שנוהל בעניינו. כן צויין כי על פי חוות דעת של מכון רם מיום 12.12.2011 מסוכנתו המינית של המערער היא גבוהה והומלץ לשלבו בטיפול. קצינת המבחן עצמה התרשמה מיכולותיו הקוגניטיביות הנמוכות של המערער וסברה כי הגם שהוא "בעל יכולת מצומצמת להיתרם מטיפול", הוא "יכול להיתרם משהות במסגרת סגורה בעלת גבולות ברורים, בה יוכל להשתלב בטיפול ולהיות מורחק מאוכלוסיית הסיכון."

           בתסקיר שירות המבחן הוסבר כי קיים קושי לשלב את המערער במסגרות של האגף לאבחון ולטיפול באדם המפגר, דוגמת מעון "נווה מנשה", שכן המערער אינו מוכר על ידי אגף זה, אלא על ידי אגף השיקום, ומשום שמדובר לרוב במסגרות פתוחות הממוקמות בקהילה. לפיכך, הוצע לבחון את שילובו של המערער במסגרות מב"ן וכלא מג"ן בשירות בתי הסוהר, המטפלות באסירים המוכרים לבריאות הנפש או מונמכים קוגניטיבית שנמצאו טעוני הגנה, וזאת במקביל להליך טיפולי במכון רם.

           ברם, בתסקיר משלים מיום 3.1.2012 הובהר כי למכון רם אין הרשאה לערוך טיפול בבית הסוהר. לעומת זאת, נמסר כי מעון "נווה מנשה" המשמש כחלופת מעצר ומאסר עבור האגף לאבחון ולטיפול באדם המפגר, הביע נכונות לקבל למסגרתו אדם המוכר באגף השיקום ולגבש עבורו תכנית טיפול הולמת.

5.        טיעונים לעונש: במסגרת הטיעונים לעונש עתרה המשיבה להשית על המערער עונש מאסר ממושך מאחורי סורג ובריח, להפעיל באופן מצטבר את עונש המאסר המותנה וכן להטיל עליו מאסר מותנה משמעותי ופיצוי כספי למתלונן. המשיבה טענה כי בית המשפט נעדר סמכות להורות על ריצוי העונש במעון נעול משנמצא על ידי וועדת האבחון כי הוא אינו "מפגר" כמשמעו בסעיף 19ד לחוק הסעד. המשיבה הוסיפה כי בנסיבות העניין אין זה מן הראוי להפעיל סמכות זו, וזאת לנוכח חומרתם הרבה של מעשיו של המערער והפגיעה במתלונן ובמשפחתו. המשיבה הדגישה כי למערער עבר פלילי הכולל הרשעות קודמות בעבירות מין בקטינים וכי עונש מאסר מותנה שהיה תלוי ועומד נגדו לא הרתיע אותו מהישנות העבירות. המשיבה טענה כי העובדה שהמערער שב לסורו לאחר ששהה בעבר במעון נעול מעידה על היעדר התוחלת שבריצוי עונש המאסר בדרך זו. המשיבה הוסיפה כי לפי התרשמותם של כלל הגורמים המטפלים (מכון רם, המרכז להערכת מסוכנות ושירות המבחן בתסקירו הראשון) המערער איננו בשל לטיפול.